“אין בדברינו כדי לשנות מהמבחנים הרגילים של יחסי עובד ומעסיק. כן יש בדברינו צמצום קטן של היכל הכניסה למעמד זה” קבע בית הדין הארצי לעבודה בפסק דין תקדימי בסוגיית הכרה רטרואקטיבית ביחסי עובד מעסיק “כיוון שמדובר בפסיקה תקדימית, אמות מידה מדויקות יותר לדרך חישוב הפיצוי יגובשו בפסיקה העתידית, עקב לצד אגודל, עם התפתחות הפרקטיקה בקשר לכך.”

יחסי עובד מעביד - צמצום ההכרה בדיעבד

בפסק דין ארוך, הדן בארבעה ערעורים שאוחדו (ע”ע 34665-10-17, 7338-10-17, 12372-04-18, 15868-04-18), קבע בית הדין הארצי לעבודה הלכה חדשה בנוגע לדרך בה יש לדון במקרים בהם עובד מגיש תביעה לבית הדין לעבודה בטענה כי למרות שהועסק כעובד עצמאי, הרי שחלים עליו מבחני בית הדין לעבודה והוא בעצם עובד שכיר ומשכך על המעסיק לשלם לו רטרואקטיבית את הזכויות שהיה משלם, לו היה עובד שכיר.

בתי הדין האזוריים לעבודה מתמודדים חדשות לבקרים עם הצורך להכריע בדיעבד, האם התקיימו יחסי מועסק מעסיק. הפסיקה יצרה עם השנים מבחנים לבחינת הסוגיה (ראו לעניין זה מאמר “שכיר או עצמאי? – זו השאלה”), אך כדרכו של עולם המשפט, נוצרה גם פסיקה סותרת לגבי דרך קיזוז הזכויות של עצמאי המוכר בדיעבד כעובד. כמו כן, עלתה השאלה האם יש לשנות את את המבחנים שנקבעו בפסיקה לאורך השנים.

השאלה האם אדם הוא עובד אם לאו, הינה בעלת חשיבות מכרעת במשפט העבודה, שכן חקיקת המגן והזכויות הסוציליות המוענקות מכח ההסכמים הקיבוצים וחקיקת העבודה חלים לרוב רק על עובדים. עם השנים, נקבע בפסיקה כי מהות ההעסקה תיקבע על פי נסיבות העניין ולא על פי ההסכמות בין הצדדים. כמו כן, מאחר שזכויות המגן אינן ניתנות לוויתור אין בקביעה של הצדדים או מי מהם באשר לטיב יחסיהם, כדי לקבוע בהכרח את מעמדם.

טרם פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, הנידונה במאמר זה, ברוב המקרים שהגיעו להכרעת בתי הדין האזוריים לעבודה, נקבע כי אכן מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים ועיקר הדיון היה בשאלת חישוב הזכויות הנובעות מכך. לפיכך, שאלת אותנטיות ולגיטימיות ההעסקה, שאלת תום הלב, השאלה בדבר ההסכמות שהיו בין הצדדים ורצונו של העובד להיות עצמאי במהלך תקופת העבודה, כל אלה לא היוו שיקולים שהשפיעו על עצם הסטטוס ועברו לבחינה “בשלב שני” של הדיון, היינו בשלב חישוב הזכויות וקיזוזם.

לאורך השנים נוצרו גישות רבות לחישוב זכויותיו של מי שהוכר כעובד בדיעבד לדוגמא הגישה ההרתעתית, הגישה החישובית, הגישה המסורתית, הגישה האחוזית ועוד.

 

אלו הן שתי הגישות העיקריות של הפסיקה:

הגישה ההרתעתית קובעת, בקצרה, כי אדם שהוכר בדיעבד כשכיר, יזכה לפיצוי בגין הזכויות שנשללו ממנו על סמך השכר המשוער אותו היה מקבל לו היה עובד שכיר, ללא קיזוז כלשהו מהזכויות שקיבל ביתר כעובד עצמאי. חריג, הינו מקום בו העובד נהג בחוסר תום לב קיצוני, שאז יכול בית הדין להפעיל שיקול דעתו בנוגע לגובה הפיצוי והקיזוז.

הגישה החישובית קובעת, בקצרה, כי יש לחשב את סכום ההשבה על פי ההפרש בין עלות השכר המופחת, שהוא השכר שהיה משולם לעובד שכיר, בתוספת זכויות סוציאליות לבין עלות השכר הכולל ששולם לעובד שעבד כעצמאי. ככל שקיים פער לטובת העובד, יחויב המעסיק לשלמו.

בית הדין הארצי לעבודה, סוקר בהרחבה את החשיבות שישנה לכך שזכויות אדם מכח משפט העבודה הינן זכויות שלא ניתן לוותר עליהן בהתבסס על אי השיוויון בכח המיקוח של מעסיק למול מועסק, אלא, כך קובע בית הדין הארצי לעבודה, לא ניתן עוד להתעלם מהעובדה כי אנו מצויים בתקופה בה מתרחשים תמורות ושינויים המשפיעים על שוק העבודה שעיקריהם חידושים בתחום הטכנולוגיה והמדע, שינויים דמוגרפיים וחברתיים.

חידושים ושינויים אלה משנים את מאזן הכוחות בין המועסק למעסיק, וישנם מקצועות כיום שהידע שמביא איתו העובד בדיני עבודה עולה לאין ערוך על זה של המעסיק.

כמו כן, שינויים אלה מצריכים חופש חוזי נרחב בין הצדדים, שיאפשר מעבר ממודל ההעסקה המסורתי להתקשרויות מסחריות לקבלת שירותים באמצעות קבלן, מה שמצמצם את תלות המועסק במעסיק.

לאור כל זאת, קובע בית הדין הארצי לעבודה כי יש להכריע כבר בשלב ראשון אם מתקיימים יחסי מועסק מעסיק בהתייחס לשאלת חוסר תום לב. יחד עם זאת, גם אם ייקבע כי התקיימו יחסי עובד מעביד בשלב הראשון, ניתן יהיה לקחת בחשבון במסגרת השלב השני של קביעת הזכויות הכספיות, את שאלת חוסר תום הלב של העובד.

השלב הראשון – האם מתקיימים יחסי עובד מעביד?
בית הדין הארצי לעבודה מונה שאלות שיש לשאול (רשימה פתוחה שניתן להוסיף עליה), כשהתשובה עליהן תכריע את השאלה האם התכלית שמביאה לשלילת ההכרה בעובד כעובד מתקיימת. נטל ההוכחה הינו על המעסיק.
ואלו השאלות:

1. ויתור המועסק על זכויות שלא ניתן לוותר עליהן- על מנת להכיר בויתור יש להוכיח כי המועסק היה מודע לזכויותיו בטרם ויתר עליהן וכי הויתור הוא מרצונו החופשי של המועסק ולא בשל יחסי כוחות שאינם מאוזנים.
2. מתכונות ההעסקה בענף או במקצוע שנבחן.
3. בחינת אינטרסים של העובד אל מול אלה של המעסיק- לדוגמא אינטרס כלכלי של המעסיק שלא להעסיק את המועסק כעובד שכיר, אינטרס של העובד כגון גמישות תעסוקתית או אינטרס כלכלי.
4. האם מדובר בעובד טעון הגנה?
5. האם ניתן להצביע על חוסר תום לב מובהק של העובד?

מסכם בית הדין הארצי לעבודה:

“לבית הדין יהיה שיקול דעת לקבוע האם מדובר בעובד, כאשר הנטייה תהיה שככל שישנו חוסר תום לב רב יותר מצד העובד – כך ינתן משקל רב יותר להסכמת הצדדים, כאשר נטל ההוכחה לעניין זה יהיה על המעסיק”.

“בשקלול הדברים בדרך הזו (בחינה פרטנית של העובד ויחסי הכוחות אל מול המעסיק; בחינת תום הלב של כל אחד מהצדדים; מתן שיקול דעת נרחב לבית הדין לפסוק בסוגיה; ונטל הוכחה ראשוני המוטל לכתפי המעסיק) ישנו איזון הולם של הדברים, כך שמי שיוגדר לבסוף כעובד הוא אכן מי שמשפט העבודה, על תכליותיו, התכוון להעניק לו את מכלול הזכויות (והחובות) הניתנות למי שבא בגדרי מונח זה.”

השלב השני – קביעת זכויותיו הכספיות של העובד

פיצוי ממוני- קביעה של הנזק הכספי שנגרם לעובד תוך השוואה בין הזכויות שהיו אמורות להשתלם לו לפי שכר עובד שכיר חלופי (שעל המעסיק להוכיח אותו) לבין התמורה הקבלנית ששולמה בפועל
• אם לא עלה בידי המעסיק להוכיח שכר חלופי של עובד שכיר באותה משרה, יחושבו הזכויות הסוציאליות לפי השכר הקבלני ששולם.
• אם הוכיח המעסיק את השכר החלופי ועלותו כולל זכויות סוציאליות הינה נמוכה מהשכר הקבלני ששולם, יקוזז ההפרש.

פיצוי לא ממוני- לשיקול דעת בית הדין לעבודה, לפסוק פיצוי בשל נסיבות מסוימות של כל מקרה ומקרה. נקודת המוצא היא כי מגיע פיצוי כזה והנטל להוכיח שלא- מוטלת, שוב, על המעסיק. קביעת פיצוי כזה מגולם בהכרה במועסק כעובד זכויות בעלות ערך כלכלי שאינן ניתנות לכימות, כגון מגבלות על פיטורים, זכויות נוספות שאינן ממוניות, האפשרות לקידום, ביטחון תעסוקתי, השתלבות חברתית ועוד.

 

אין באמור במאמר כדי לשמש ייעוץ משפטי או אחר ו/או חוות דעת משפטית או אחרת. השימוש במאמר אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי מקצועי אותו יש לקבל מעורך דין העוסק בתחום.

עו”ד טל שרון

 

 

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *